Neufassung BT 1.3.4 der MaComp

Die BaFin hat am 7. August 2014 die 4. Neufassung des Rundschreibens 4/2010 Mindestanforderungen an Compliance und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) veröffentlicht.

Die Präzisierung des BT 1.3.4 entspricht den aktuellen Erkenntnissen aus aufsichtsrechtlichen Prüfungen. Somit sollen den Instituten und den Auslagerungsunternehmen Hinweise für eine aufsichtsrechtskonforme Auslagerungspraxis gegeben werden.

Zivilrechtliche Gestaltung der Auslagerung

Die Auslegung und Anwendung des Aufsichtsrechts (basierend auf europäischem Recht) wird nicht durch das (grundsätzlich nicht harmonisierte) nationale Zivilrecht vorgeprägt  oder eingeschränkt. Die konkrete Gestaltung einer Auslagerung erfolgt nach deutschem Zivilrecht, welche allein der Verantwortung der Geschäftsleiter unterliegt. Die Geschäftsleiter müssen dabei das europarechtlich vorgegebene Aufsichtsrecht beachten.

Ernennung eines Compliance-Beauftragten durch die Geschäftsleiter

Das europäische und deutsche Recht geben vor, dass die Geschäftsleiter einen Compliance-Beauftragten ernennen, welcher für die Durch-führung dieser Aufgaben, sowie die Erstellung der entsprechenden Berichte verantwortlich ist. Diese Auswahl und Ernennung einer fachlich qualifizierten, natürlichen Person ist eine nicht delegierbare Aufgabe und originäre (Organisations-) Verantwortung der Geschäftsleiter. Dasselbe gilt  für die Auswahl eines geeigneten Auslagerungsunternehmens.

Unabhängigkeit des ernannten Compliance-Beauftragten

Der Compliance-Beauftragte hat seine Aufgaben fachlich selbstständig und unabhängig wahrzunehmen. Er sollte die aufgestellten Grundsätze und eingerichteten Verfahren auf Defizite überwachen sowie die sachlich erforderlichen Überwachungshandlungen für die Prozesse vornehmen. In seiner Überwachungsfunktion als Compliance-Beauftragter unterliegt er keinen diesbezüglichen Weisungen, auch nicht von Seiten der Geschäftsleiter. Seine Unabhängigkeit wird durch die erforderliche Überwachung der Wirksamkeit seiner Funktion durch die Geschäftsleiter nicht beeinträchtigt.

Der Compliance-Beauftragte kann abberufen werden, sollten die Geschäftsleiter seine Tätigkeit aus zutreffenden sachlichen und fachlichen Erwägungen zu Recht beanstanden und entsprechend begründete Hinweise vom Compliance-Beauftragten nicht angemessen berücksichtigt werden.

Organisation der Compliance-Funktion und ihre Dokumentation

Auch wenn einzelne Compliance-Tätigkeiten von einem Auslagerungsunternehmen übernommen werden, unterstehen die Mitarbeiter, die diese Tätigkeiten dort ausführen, unmittelbar den fachlichen Weisungen des von der Geschäftsleitung des Instituts ernannten Compliance-Beauftragten.

Ob das Auslagerungsunternehmen seine Pflichten aus den vom Institut getroffenen Vereinbarungen erfüllt, unterliegt der erforderlichen Überwachung und tatsächlichen Steuerung des Auslagerungsunternehmens durch das Institut.

Die konkrete Aufbau- und Ablauforganisation der Compliance-Funktion unter Einbezug des Auslagerungsunternehmens  und  der  von  ihm eingesetzten Mitarbeiter ist angemessen zu dokumentieren.

Fragmentierung der Compliance-Funktion durch Teil-Auslagerung

Auslagerungen erhöhen grundsätzlich das Compliance-Risiko, da sie in der Regel die Zahl der Beteiligten  und Schnittstellen sowie den Koordinations-, Überwachungs- und Steueraufwand der Geschäftsleiter des auslagernden Instituts erhöhen. Diese Risikoerhöhung kann vor allem durch eine erhöhte Qualifikation und Erfahrung des (externen) Compliance-Beauftragten, der (externen) Compliance-Mitarbeiter sowie durch eine verbesserte Qualität der Compliance-Tätigkeiten und andere flankierende Maßnahmen ausgeglichen werden.

Die auslagernden Institute sollten sich dessen bewusst sein und die Notwendigkeit von Teil-Auslagerungen in Bezug auf die Compliance-Funktion sorgfältig sachlich, fachlich und organisatorisch prüfen und die konkreten Gründe für die jeweilige Entscheidung dokumentieren.

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