Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz

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Was ist zu beachten?

Am 11. Dezember 2018 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (BaFin) die Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz (AuA) veröffentlicht.

Diese ersetzen im Wesentlichen die bisher geltenden AuA der Deutschen Kreditwirtschaft (DK). Es ist geplant, dass neben einer Art „allgemeiner AuA“ von der BaFin auch AuA speziell zu den jeweiligen Verpflichteten, die unter der Aufsicht der BaFin stehen, erstellt werden.

Bisher ist lediglich der eher allgemein gehaltene Teil veröffentlich worden. Die weiteren Auslegungshinweise stehen noch aus, der Veröffentlichungstermin ist noch nicht bekannt.

Im Rahmen einer Geldwäschetagung der BaFin am 12. Dezember 2018, in deren Verlauf auch die am Vortag veröffentlichten AuA kommuniziert wurden, wurde die Aussage getroffen, dass die vorherigen AuA der DK bis zur Veröffentlichung der weiteren Auslegungshinweise weiter gelten würden. Voraussetzung ist, dass die einzelnen Punkte nicht im Widerspruch zum neuen Geldwäschegesetz (GwG) oder zu den neuen AuA stehen. Da diese Aussage jedoch nicht schriftlich fixiert ist, besteht das Risiko, dass hier entsprechender Diskussionsbedarf mit den Wirtschaftsprüfern aufkommen wird.

Auch wenn die AuA von der BaFin erstellt wurden und somit nur für die Verpflichteten unter der Aufsicht der BaFin als Verwaltungspraxis anzusehen sind, hat die Vergangenheit gezeigt, dass auch die Aufsichtsbehörden der weiteren Verpflichteten diese AuA übernehmen.

Nachfolgend sind ein paar wesentliche Punkte aufgeführt, die Verpflichtete beachten sollten:

Risikomanagement

Das interne Risikomanagement des Verpflichteten basiert auf der individuellen Risikoanalyse. Diese soll neben den Anlagen 1 und 2 zum GwG auch die Risk Factor Guidelines der ESA, die von der European Banking Authority veröffentlicht wurden, berücksichtigen. Des Weiteren sind auch die Ergebnisse der Nationalen Risikoanalyse einzubinden, die bisher noch nicht vorliegt. Als möglichen Erscheinungstermin wurde Sommer 2019 genannt. Ob dieser Termin realistisch ist, kann derzeit nicht bewertet werden.

Grundsätzlich ist anzuführen, dass Änderungen, die aufgrund der Aktualisierung der Risikoanalyse vorgenommen wurden, nachvollziehbar zu dokumentieren sind.

Weiterhin wurde klargestellt, dass neben der Ersteinrichtung auch alle wesentlichen Änderungen von Sicherungsmaßnahmen durch das Mitglied der Leitungsebene, das als verantwortlich nach § 4 Abs. 3 GwG benannt wurde, genehmigt werden müssen.

Geldwäschebeauftragter

Nicht neu ist, dass die Bestellung und Entpflichtung eines Geldwäschebeauftragten (GwB) oder dessen Stellvertreters unverzüglich vorab anzuzeigen ist. Bei den AuA wurde jedoch klargestellt, dass diese Anzeige spätestens zwei Wochen vorher erfolgen muss, sofern es sich um eine Auslagerung handelt. Dadurch soll sichergestellt werden, dass ein entsprechendes Zeitfenster vorhanden ist, sollte die BaFin einer Auslagerung widersprechen.

Hierbei ist zu beachten, dass auch die Wahrnehmung von Aufgaben im Bereich der Geldwäscheprävention durch die Hauptniederlassung oder Muttergesellschaft eine Auslagerung darstellt.

Bezüglich der Kompetenzen des GwB wird darauf hingewiesen, dass dieser die Entscheidung über die Beendigung der Geschäftsbeziehung trifft. Das bedeutet, dass bei einer entsprechenden Entscheidung des GwB keine Leitungsebene eingebunden werden muss. Lediglich in den Fällen, in denen der GwB unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes von einer Kündigung absieht, muss ein Mitglied der Leitungsebene dieser Entscheidung zustimmen. Dadurch wird erneut die Verantwortung der Leitungsebene in der Einhaltung der Bestimmungen des GwG hervorgehoben.

Identifizierung von Vertragspartnern

Eine Neuerung ergibt sich bei der Definition der relevanten Vertragspartner.

Entgegen der vorherigen Auslegungen ist mit Veröffentlichung der AuA zu beachten, dass auch Bürgen im Rahmen eines Bürgschaftsvertrages wie Vertragspartner, unter Beachtung der geldwäscherechtlichen Vorgaben zu identifizieren sind. Dies betrifft keine Bankbürgschaften, ist jedoch bei allen privatrechtlichen Bürgschaften zu beachten. Eine Nachidentifizierung von Altverträgen ist in diesem Zusammenhang dagegen nicht zielführend. Sollte ein Bürge sich der Nachidentifizierung verweigern, so müsste die Geschäftsverbindung aus Gründen der Unmöglichkeit der Erfüllung der Sorgfaltspflichten aufgelöst werden, was zu einem Ausfall der Sicherheit führen würde.

Unverändert gilt bei der Identifizierung, dass man sich als Verpflichteter nicht ausschließlich auf die Daten des Transparenzregisters verlassen darf. Allerdings wird klargestellt, dass Legitimationsunterlagen, die der Vertragspartner selbst einreicht, z.B. HR-Auszüge, durch den Verpflichteten zu plausibilisieren sind. Das kann zum Beispiel dadurch geschehen, dass eine eigene Einsichtnahme des Verpflichteten im Register oder ein Abgleich durch Auskunftsprodukte erfolgt. Entsprechende Auskunftsprodukte werden unter anderem auch von Creditreform angeboten. Diese Plausibilisierung ist zu dokumentieren. Hintergrund dieser Vorgabe ist es zu vermeiden, dass entsprechende Dokumente verfälscht werden und der Verpflichtete somit über wesentliche Informationen getäuscht wird.

Einen sehr interessanten Aspekt bietet das Kapitel 6.3 der AuA. Hier wird darauf verwiesen, dass beim Vorliegen eines geringen Risikos die Überprüfung der Identität einer Person auch auf Grundlage von sonstigen Dokumenten, Daten oder Informationen erfolgen kann, die von einer glaubwürdigen und unabhängigen Quelle stammen. Zu diesen Dokumenten kann auch die Vorlage eines Führerscheins oder eine Stromrechnung zählen. Die Nutzung dieser Option muss entsprechend des Risikogehaltes bewertet und begründet werden.

Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten

Im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten (wB) wurden einige wesentliche Klarstellungen getroffen.

Bereits in der Vergangenheit galt die Vorgabe, dass neben den tatsächlichen Kapitalanteilen auch auf eventuell abweichende Stimmrechtsanteile oder sonstige Einflussnahme bei der Ermittlung des wB abgestellt werden muss. Diesbezüglich wird in den AuA nochmals klargestellt, dass hier zumindest eine rudimentäre Prüfung erfolgen muss. Diese ist zu dokumentieren.

Im Hinblick auf die Ermittlung des fiktiven wB erfolgte eine Korrektur. Während vor der Veröffentlichung der AuA noch alle Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder als fiktive wB zu erfassen waren, wurde nun klargestellt, dass im Regelfall die Erfassung einer Person als fiktiver wB ausreichend ist. Lediglich beim Vorliegen von speziellen Risikofaktoren, z.B. bei hohem Kundenrisiko, kann die Erfassung aller Personen sinnvoll sein.

Hilfreich ist auch der Verweis, in welchen Fällen von der Ermittlung eines wB oder auch die Benennung eines fiktiven wB entbehrlich ist:

  • Bei Gesellschaften, die an einem organisierten Markt nach § 2 Abs. 11 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) beteiligt sind, entfällt die Ermittlung eines wB und die Benennung eines fiktiven wB. Gleiches gilt für Tochtergesellschaften, wenn die Mutter mehr als 50 % der Kapitalanteile oder Stimmrechte hält und es aufgrund anderweitiger Kontrollausübung keinen anderen wB gibt.
  • Handelt es sich bei dem Unternehmen um ein öffentlich-rechtliches Unternehmen, besteht keine Abklärungspflicht des wB. Somit entfällt auch die Erfassung eines fiktiven wB.
  • Handelt es sich um privatrechtliche Unternehmen, bei denen ein öffentlich-rechtliches Unternehmen als Mutter mehr als 50 % der Kapitalanteile oder Stimmrechte hält, dann ist ebenfalls, analog zur vorgenannten Vorgehensweise bei börsennotierten Gesellschaften, von keinem wB oder fiktiven wB auszugehen.

Wurden bei Bestandskunden in der Vergangenheit, d. h. vor Inkrafttreten des GwG am 26. Juni 2017, keine wB erfasst, weil keine wB ermittelbar waren, so ist die nach dem neuen Gesetz vorgeschriebene Erfassung des fiktiven wB nachzuholen. Allerdings ist in der Gesetzesbegründung zu § 3 GwG definiert, dass die Erfassung im Rahmen der Datenaktualisierung nach § 10 GwG erfolgen kann.

Bei diesen Ausführungen ist jedoch zu beachten, dass es sich um die Ermittlung des wB im Rahmen einer Geschäftsbeziehung handelt. Bezüglich der Erfassung des wB im Transparenzregister gelten die für dieses Register definierten Vorgaben.

Datenaktualisierung

Im Bereich der Datenaktualisierung hat sich eine grundlegende Neuerung ergeben. Während diese in der Vergangenheit alternativ, periodisch oder anlassbezogen erfolgen konnte, stellt die BaFin in den AuA klar, dass die Aktualisierung sowohl anlassbezogen als auch periodisch zu erfolgen hat. Neu ist, dass die Wahlmöglichkeit entfallen ist. Dies ist bei der Planung der internen Prozesse zu berücksichtigen.

Fazit

Die Veröffentlichung der AuA durch die BaFin wurde lange erwartet und wirft gerade in der praktischen Umsetzung noch diverse Fragen auf. Insbesondere die Tatsache, dass noch spezielle Hinweise für einzelne Branchen folgen sollen, führt doch zur Unsicherheit, in welcher Komplexität die Vorgaben umzusetzen sind. Nachdem zu erwarten ist, dass die Wirtschaftsprüfer sich eng an die aktuellen AuA halten werden, sind Diskussionen vorprogrammiert, falls man sich auf Auslegungen der vorherigen AuA (unabhängig ob von der DK oder anderen Verbänden) beruft.

Im Hinblick auf die aller Wahrscheinlichkeit noch in diesem Jahr erfolgende Aktualisierung des Geldwäschegesetzes, aufgrund der anstehenden Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie, ist es unabdingbar, die weiteren Entwicklungen und auch Veröffentlichungen aufmerksam zu verfolgen. Insbesondere die vom Gesetzgeber geplante Verpflichtung, die im Rahmen der Identifizierung erhobenen Daten gegen das Transparenzregister zu prüfen und eventuelle Abweichungen an eine noch zu benennende Stelle zu melden, dürfte die Unternehmen zu erheblichen prozessualen Anpassungen zwingen. Hier ist mit
einem nicht zu unterschätzenden technischen Umsetzungsaufwand und ggf. auch Kosten für den Abgleich mit dem Transparenzregister zu rechnen.

(Ralf Inderwies, Senior Consultant Compliance, Creditreform Compliance Services GmbH)

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